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Sociétés: le nouveau dispositif "covid 19"

L’ordonnance 2020-1497 du 2 décembre 2020 proroge et modifie l'ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19.

L’ordonnance 2020-1497 du 2 décembre 2020 est prise en application de l'article 10 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire.

Les articles 1 à 6 de l’ordonnance apportent des adaptations aux dispositions de l'ordonnance du 25 mars 2020.

A titre liminaire, il est rappelé que l'ordonnance du 25 mars 2020 a un vaste champ d'application ratione personae.

Celui-ci, couvre l'ensemble des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité de droit privé.

Au sein de ces groupements, sont couverts l'ensemble des assemblées telles que, par exemple ;

 - les assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou délégués,
- les assemblées spéciales, les assemblées des masses,
l- l'ensemble des organes collégiaux d'administration, de surveillance ou de direction tels que, par exemple, les conseils d'administration, conseils de surveillance et directoires.

Sauf disposition contraire, les adaptations apportées à l'ordonnance du 25 mars 2020 par l’ordonnance du 2 décembre 2020 ont le même champ d'application.

Modalités de convocation

L'article 1er de l’ordonnance du 2 décembre adapte l'article 2 de l'ordonnance du 25 mars 2020.

Ce dernier prévoit que, dans les sociétés cotées, aucune nullité de l'assemblée générale n'est encourue lorsqu'une convocation devant être réalisée par voie postale n'a pas pu être réalisée par cette voie en raison de circonstances extérieures à la société.

D'autres groupements de droit privé devant également procéder à un nombre significatif de convocations par voie postale et étant à ce titre confrontés aux mêmes difficultés que les sociétés cotées, l'article 1er de l’ordonnance du 2 décembre 2020 étend cette mesure à l'ensemble des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé.

Tenue des assemblées « à huis clos » 

L'article 2 adapte le premier alinéa de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020.

Il convient de rappeler que l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 autorise, de façon exceptionnelle et temporaire, la tenue des assemblées « à huis clos », c'est-à-dire sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d'y assister (tels que les commissaires aux comptes et les représentants des instances représentatives du personnel) n'y participent, que ce soit physiquement ou par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle.

Il s’agit d’une dérogation exceptionnelle et temporaire au droit des membres des assemblées.

Toutefois, si l'application de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 implique en principe que les membres de l'assemblée ne participent pas à la séance, l'organe compétent pour convoquer l'assemblée ou son délégataire peut néanmoins décider que les membres de l'assemblée peuvent participer à la séance par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle.

A cette fin, l'article 5 de l'ordonnance du 25 mars 2020, qui n'est pas modifié par l’ordonnance du 2 décembre 2020, facilite le recours à cette modalité de participation.

Ainsi, à condition de disposer des moyens techniques adéquats, et notamment d'assurer l'identification des membres de l'assemblée, il est possible de pallier l'impossibilité pour les membres de participer physiquement à la séance en leur permettant d'y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle.

L'article 2 de l’ordonnance du 2 décembre 2020 apporte deux séries d'adaptations à l'alinéa 1er de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020.

D'une part, il resserre la condition pour l'organisation d'une assemblée « à huis clos », en limitant cette possibilité aux cas dans lesquels les mesures restrictives en vigueur à la date de la convocation de l'assemblée ou à la date de sa réunion font effectivement et concrètement obstacle à la présence physique de ses membres à cette dernière, dans les termes suivants :

« Le premier alinéa de l'article 4 de la même ordonnance est ainsi modifié :
1° Les mots : « Lorsqu'une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires » sont remplacés par les mots : « Lorsque, à la date de la convocation de l'assemblée ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant ou interdisant les déplacements ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires fait obstacle à la présence physique à l'assemblée de ses membres. »

Cette nouvelle condition permettra de mieux tenir compte de la situation sanitaire, des mesures restrictives prises pour y répondre et de l'impact de ces dernières.

En outre, l'article 2 l’ordonnance, permet que la délégation donnée par l'organe compétent pour convoquer l'assemblée en vue de décider si celle-ci sera tenue « à huis clos » soit donnée à toute personne, et non plus seulement au représentant légal du groupement.

La délégation, qui était encadrée par le décret n° 2020-418 du 10 avril 2020, le sera à nouveau par un décret devant être pris prochainement.

Sociétés cotées : droits des actionnaires

L'article 3 de l’ordonnance du 2 décembre renforce les droits des actionnaires des sociétés (autres que les sociétés d'investissement à capital variable «SICAV») cotées dans le cas où l'assemblée générale est organisée « à huit clos».

Dans cette hypothèse aux termes de l’ordonnance (article 3) :

« 1° La société assure la retransmission de l'assemblée en direct, à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission. Elle assure également la rediffusion de l'assemblée en différé ; ».

D'autre part, cet article renforce le régime des questions écrites, en prévoyant que l'ensemble des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées en application des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 225-108 du code de commerce doivent être publiées sur le site Internet de la société, dans la rubrique dédiée à cet effet.

Consultation écrite 

L'article 4 de l’ordonnance du 2 décembre refond l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020.

L'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 a facilité le recours à la consultation écrite des membres des assemblées pour lesquelles ce mode alternatif de prise de décision était déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer.

L'article 6 refondu par l’ordonnance du 2 décembre 2020 maintient cet assouplissement, et l'assortit d'une extension de ce mode alternatif de prise de décision à l'ensemble des groupements de droit privé pour lesquels il n'est pas déjà prévu par la loi.

La consultation écrite des membres de l'assemblée intervient :

 - soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires, les statuts ou le contrat d'émission, lorsque ce mode de prise de décision est déjà prévu par ces derniers,

 - soit dans les conditions qui doivent être définies par voie de décret en conseil d'Etat, lorsque le régime légal ou réglementaire de l'assemblée, les statuts ou le contrat d'émission n'encadrent pas déjà ce mode de prise de décision.

Vote par correspondance

L'article 5 de la présente ordonnance refond l'article 6-1 de l'ordonnance du 25 mars 2020 lequel porte désormais sur le vote par correspondance en l’étendant et l’assouplissant :

  -soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de vote n'est pas déjà prévu par la loi, en l'autorisant exceptionnellement,

 -soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de vote est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions, en neutralisant exceptionnellement ces conditions et toute autre clause contraire des statuts ou du contrat d'émission.

La décision de permettre le vote par correspondance incombe à l'organe compétent pour convoquer l'assemblée ou, le cas échéant, à son délégataire, à moins que le vote par correspondance soit de droit pour les membres de l'assemblée.

Cette mesure concerne l'ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées des groupements, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes.

L'article 6 de l’ordonnance du 2 décembre 2020 précise en outre qu'en cas de basculement d'une assemblée générale convoquée en présentiel vers une assemblée générale tenue « à huis clos » dans une société cotée, les actionnaires doivent en être informés, dans les conditions prévues par l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020, trois jours ouvrés au moins avant la date de l'assemblée générale, à l'instar de ce qui était déjà prévu par l'ordonnance du 25 mars 2020 initiale pour les groupements non cotés.

Enfin, afin de faciliter le basculement d'une assemblée générale convoquée « à huis clos » vers une assemblée générale tenue en présentiel, il étend les modalités simplifiées d'information des membres de l'assemblée prévues par l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020 à cette hypothèse.

Application dans le temps

L’article 7 de la présente ordonnance modifie l'article 11 de l'ordonnance du 25 mars 2020 à l'effet de proroger l'application de cette dernière, qui continuera de s'appliquer aux réunions des assemblées et organes collégiaux d'administration de surveillance et de direction tenues à compter de l'entrée en vigueur de l’ordonnance du 2 décembre et jusqu'au 1er avril 2021. Cette date correspond au terme de la période transitoire de sortie de l'état d'urgence sanitaire fixé par l'article 2 de la loi du 14 novembre 2020.

Compte tenu des incertitudes sur la durée de la période pendant laquelle les assemblées et les autres organes d'administration, de surveillance ou de direction continueront d'être affectés par des mesures restrictives prises en réponse à la crise sanitaire, cette prorogation immédiate est assortie de la faculté de procéder à de nouvelles prorogations par voie de décret en conseil d'Etat jusqu'à une date butoir fixée au 31 juillet 2021.

L’ordonnance 2020-1497 du 2 déc. 2020

AL-AVOCATS / ASSOUS-LEGRAND